Las actuales carencias de vivienda, unida al incremento de su precio, los cambios en los hábitos de consumo con el incremento exponencial de las ventas por internet, que provocan la falta de interés económico de muchos locales comerciales, están motivando la proliferación de operaciones hipotecarias sobre fincas constituidas en régimen de división horizontal.
Así es casi diaria la consulta notarial sobre operaciones de segregación, agrupación y cambio de uso, o de una combinación de las mismas.
En estas notas pretendo ocuparme de uno los problemas que surgen a raíz de la formalización de las mismas, cual es la de la rectificación de la medida superficial de la finca que va a ser objeto de dicha modificación.
Imposibilidad de rectificar dicha superficie sin contar con la unanimidad de los propietarios
La cuestión esencial es la imposibilidad de rectificar dicha superficie sin contar con la unanimidad de los propietarios.
Este problema ha sido abordado muy recientemente por el notario Agustín-Emilio Fernández Henares (1) , que llega a la conclusión de que en los pisos sometidos al régimen de propiedad horizontal, si un solo propietario se opone el titular de la finca la descrita no podrá rectificar su título ni inscribirlo.
De esta forma, el propietario que decida que el local que pretende segregar, cambiar su uso al de vivienda, y vender puede ser, en la práctica una res extracomercium, si la más leve diferencia de metros aparecida al efectuar la medición real le impide segregarlo por no coincidir las mediciones de las fincas segregadas con la original inscrita.
En el orden cronológico en que se suceden las cosas, lo común será que el propietario avisado se informe de si los estatutos le permiten efectuar dicha agrupación y segregación sin solicitar autorización a la comunidad de Propietarios, y de si esos mismos estatutos prohíben los cambios de uso, una vez verificado este extremo encargue un proyecto a un arquitecto, solicite la licencia municipal para las modificaciones que pretende efectuar, y una vez concluidas las obras y obtenida la correspondiente licencia de primera ocupación acuda a la notaría para formalizar dichos cambios, en ocasiones incluso previamente habrá firmado un contrato privado de venta y recogido las correspondientes arras. El problema se agrava si lo que pretende formalizar es una segregación, que incluya o no un cambio de uso, y las mediciones técnicas y la licencia municipal arrojan una medida diferente, en más o menos que la registrada. En este caso las superficies a segregar deberán dar como suma la superficie real de la finca matriz, no la registrada. En este caso el interesado, si no consigue la inscripción puede verse abocado a rectificar el proyecto, si el técnico se aviene a ello, y las licencias de segregación para conseguir que la medición que conste en las licencias sea la incorrecta que publica el registro. Como se ve un perfecto ejemplo inverso de adecuación del registro a la realidad extrarregistral.
No obstante, en caso de la menor oposición, el derecho de veto al que se refiere nuestro compañero antes citado, puede verse el propietario abocado a desistir del registro de la misma o bien a acudir al juicio de equidad previsto en el apartado 8 del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960).
Siendo esto así, en vía de principio, cabe plantearse si es indefectible el acuerdo unánime de la comunidad de propietario para cualquier rectificación de superficie de un elemento privativo, o, dicho de otro modo, si toda modificación de superficie, sea cual sea, implica una modificación del título constitutivo.
La Dirección General, en resolución de 18 de abril de 2023, parece mostrarse abierta a considerar que la rectificación de un dato registral errónea sobre un elemento privativo, no requiere modificación de la declaración de obra del edificio, siempre que quede acreditado por certificación emitida por técnico competente (y en el caso planteado también por certificación catastral descriptiva y gráfica). De dicha conclusión parece deducir que no es necesario más que la rectificación del elemento registral errónea del elemento privativo, Señala además, literalmente que «Además, la referida rectificación cuenta con la aprobación de la junta de propietarios por unanimidad». Es decir dicha aprobación la considera un requisito adicional que refuerza su argumentación.
En la resolución de 30 de agosto de 2023, declara la Dirección General que acreditada la superficie construida de acuerdo con el certificado de antigüedad no puede el registrador pretender cuestionar dicha realidad o acreditación, pues o bien se trata de un ámbito de competencia técnica, o simplemente resultan acreditados a efectos registrales a través de alguno de dichos medios legales de prueba de carácter alternativo.
Ya antes la DG (Resolución de 5 de mayo de 2011) señala que para considerar el acto como mera rectificación de un dato erróneo de la finca y no modificación de la propiedad horizontal el error tendría que ser indubitado de un dato cierto; y en el caso concreto la superficie construida del elemento privativo aumenta al doble al propio tiempo que el anejo sufre una disminución del veinticinco por ciento.
Y en igual sentido la Resolución de 14 de junio de 2013 entiende, notario, que en el caso concreto estamos ante una rectificación de un error no ante una modificación de la propiedad horizontal, que la cabida correcta está suficientemente acreditada, y que no se modifica la superficie de otros elementos privativos.
Muy recientemente la Resolución de 12 de febrero de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en criterio que la Dirección parecía hasta ahora tener claro, dijo que se permite rectificar conforme al artículo 201.3 LH la superficie de un elemento privativo de una propiedad horizontal si no conlleva la inscripción simultánea de su representación gráfica georreferenciada, por no existir diferencias superficiales superiores al 5 % respecto de la que consta inscrita.
La Registradora suspende la inscripción por entender que la regulación contenida en el artículo 201 LH se refiere a la superficie de las parcelas y no es aplicable a los elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Además, dado que la rectificación de la superficie construida afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal, será necesario el previo acuerdo de la junta de propietarios autorizando tal modificación.
El Recurrente entiende que, si bien el artículo 201.1.e) LH excluye del ámbito de aplicación a los elementos independientes de un edificio en régimen de división horizontal, esta excepción no es aplicable a los supuestos regulados en el artículo 201.3, pues en estos supuestos no es necesario tramitar el expediente de rectificación regulado en el precepto. En cuanto a la necesidad de acuerdo de la junta de propietarios alega que no es necesario por cuanto se trata de un mínimo ajuste de la superficie construida, para adecuarlo a la realidad física obrante en el Catastro Inmobiliario, sin incidencia alguna en la configuración física de la finca en cuestión, ni del edificio o de la parcela en que dicho edificio se halla construido, tampoco incide en las cuotas de participación.
La DG estima el recurso en lo referente al artículo 201.3 LH y confirma la calificación en cuanto al acuerdo de la junta de propietarios.
Dicho artículo permite la rectificación de la extensión superficial de cualquier finca, en aquellos supuestos de diferencias de cabida no superiores al 10 % acreditados mediante certificación catastral descriptiva y gráfica o al 5 % respecto de la que consta inscrita, sin necesidad de tramitación del expediente y sin que el precepto limite su aplicación al concepto de finca entendido como porción de terreno con exclusión de otro inmuebles como puede ser los elementos independientes de una propiedad horizontal.
Por tanto, el supuesto contemplado en este apartado 3 es independiente y diferenciado de los apartados anteriores del artículo, por lo que no se pueden extender las excepciones contempladas en su apartado 1 a los supuestos del apartado 3, de meras rectificaciones superficiales que no conllevan la inscripción simultánea de la representación gráfica georreferenciada de la finca, permitiendo así la práctica de las mismas siempre que estén suficientemente acreditadas y cumpliendo los requisitos impuestos por la propia legislación hipotecaria y por la legislación específica que en cada caso resulte aplicable.
Esas rectificaciones de superficie, puedan ser, en determinados casos, admisibles sin necesidad de contar con la autorización de la comunidad de propietarios
En mi opinión existen suficientes razones que permiten que esas rectificaciones de superficie, puedan ser, en determinados casos, admisibles sin necesidad de contar con la autorización de la comunidad de propietarios.
Nos estamos refiriendo a rectificaciones donde quede acreditado, que se trata de errores de medición padecidos desde su origen si bien puestos de manifiesto al efectuar una medición por técnico competente, y muy especialmente a aquellos casos de errores porcentualmente insignificantes:
En primer lugar porque la finca origina por la división horizontal es, registralmente una finca, la cual no sólo constituye una línea poligonal cerrada que constituye el supuesto normal de apertura del folio registral y si bien el art. 201 de la Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946) impide acudir al expediente especial contemplado en dicho precepto, alude únicamente a la necesidad de rectificar el título original. Por tanto, si como se ha visto la Dirección General admite la rectificación del título, siempre que dicha superficie conste acreditada por técnico competente, considerando, así expresamente lo dicen, que dicha rectificación no constituye un modificación como tal del título constitutivo, no cabe duda que la acreditación de una diferencia de metros, particularmente cuando esta sea muy poco relevante, podría ser planteado directamente como una rectificación. Cabe aquí acudir, por analogía al porcentaje del cinco por ciento, previsto, en el propio art. 2012.b) de la Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), aunque fuera considerando que dicho porcentaje se compute sobre la cabida total del edificio.
En segundo término si bien todos los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud (art 10.3 Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946) —el llamado principio de legitimación—, la propia Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) contempla procedimiento para la rectificación por el titular registral —cfr art. 40 Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946)—.
En tercer lugar la presunción de veracidad del registro Arts 38.1º ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), es de las llamadas presunciones iuris tantum, presunción que se extiende a la existencia, la pertenencia de los derechos reales. En el caso de la superficie se trata de un dato de hecho, por eso el citado art. 40 permite al titular registral la rectificación de un asiento inexacto. Por inexactitud el art. 39 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el registro y la realidad jurídica extrarregistral.
En cuarto lugar la DG en numerosas resoluciones aplica, con buen criterio el criterio de la relativa importancia cuantitativa de la rectificación respecto a la totalidad de la superficie, sin ir más lejos en la arriba mencionada resolución de 12 de febrero de 2025.
Por último la cuestión en que la Dirección General se muestra más intransigente es en lo relativo a la exigencia de unanimidad para toda rectificación de superficie, por mínima que esta sea. A mi juicio tal postura parte de una inadecuada distinción de conceptos jurídicos. Por un lado considera que, en determinados supuestos, donde la cuantía a rectificar es mínima, especialmente en los casos que no exceda del 5%-, y que, además la misma esté acreditada como error desde el momento de la declaración de obra nueva por técnico competente, o por certificación catastral y antecedentes catastrales, debe hablarse de una rectificación del elemento privativo, no de una auténtica modificación de la división horizontal. No obstante, lamentablemente no obtiene las consecuencias lógicas que se derivan de tal postura, exigiendo unanimidad de los propietarios.
Deducir las consecuencias jurídicas que se deducen de la calificación del supuesto de hecho como error de medición
Como se ve, no se trata de relajar el régimen de mayorías, como ha hecho la Ley de Propiedad horizontal (LA LEY 46/1960) (3/5),art. 17, para el caso de modificaciones hipotecarias, o incluso de admitir la mayoría simple. Es más atender a la realidad de las cosas y deducir las consecuencias jurídicas que se deducen de la calificación del supuesto de hecho como error de medición.
En conclusión, rectificar es de sabios, y si bien en el artículo de Agustín-Emilio Fernández Henares, aboga por una modificación de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), que no se adivina próxima, parece mejor esperar que haya, como escribió el Génesis al menos un justo en la Dirección General que se esfuerce en cambiar el criterio mantenido hasta ahora.