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I. Introducción

La evolución de la relación humano-animal ha sido notable con el devenir del tiempo. La sociedad ha experimentado un cambio cultural que reconoce el valor afectivo, social y terapéutico de la compañía animal y lo que antes era considerado excéntrico o incluso impropio, hoy en día es ampliamente aceptado y valorado.

Los animales de compañía han trascendido su rol tradicional de simples mascotas que convivían en los hogares para convertirse en miembros indiscutibles de la familia. Este cambio de paradigma ha generado nuevas interrogantes legales, especialmente en el contexto de la disolución matrimonial.

En España y Portugal, países con una creciente cultura de tenencia responsable de mascotas, la cuestión de la custodia y cuidado de los animales en caso de disolución matrimonial se ha convertido en un tema de creciente relevancia en el ámbito jurídico.

España, hasta la reciente reforma operada por la Ley 17/2021 (LA LEY 27185/2021), de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), sobre el régimen jurídico de los animales, equiparaba a los animales a meros bienes muebles semovientes, categoría jurídica que reconocía su capacidad autónoma de desplazamiento, subsumido bajo el régimen jurídico de la propiedad. Sin embargo, el legislador, respondiendo a una creciente sensibilidad social respecto al bienestar animal, ha reconocido expresamente la condición de seres vivos dotados de sensibilidad de los animales, estableciendo un régimen jurídico específico que los dota de una protección especial.

Bienestar animal que tuvo en cuenta el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo de 13 de enero de 2022 (1) al disponer que el animal es un ser vivo dotado de sensibilidad, siendo todas las decisiones que le afectasen aseguradoras de su bienestar conforme a las características de cada animal.

De modo similar, Portugal, tras la modificación de su Código Civil en 2017 operada por la Ley n.^o 8/2017, de 3 de marzo (2) , ha experimentado un notable avance en la consideración legal de los animales, reconociéndolos como seres sintientes y no como simples objetos. País en el que actualmente, los animales son considerados igualmente seres vivos dotados de sensibilidad.

Esta evolución legislativa se enmarca en un contexto social caracterizado por la creciente integración de los animales en los núcleos familiares, por una demanda social de mayor protección y respeto hacia ellos, además de, por las complejas situaciones que se plantean tras producirse un procedimiento de separación o divorcio entre cónyuges que poseen animales. Su destino, es un tema que ha preocupado a la sociedad y que necesitaba de regulación específica.

Este artículo analiza el impacto de esta evolución legislativa en el contexto de los procesos de divorcio, comparando las normativas de España y Portugal y explorando las soluciones jurídicas que se han adoptado para determinar la custodia y el régimen de visitas de las mascotas en estas situaciones. A través de un estudio de la jurisprudencia y la doctrina, se busca identificar las tendencias actuales y los desafíos que plantea esta nueva realidad jurídica.

II. Derechos de los animales en el ordenamiento jurídico español

La Constitución Española (LA LEY 2500/1978) no establece de manera explícita una competencia exclusiva del Estado en materia de protección animal, por lo que los poderes públicos no tienen la obligación de una especial protección hacia ellos (3) . Si bien, a pesar de que el artículo 149.1. 23ª de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) atribuye al Estado la competencia sobre el medio ambiente, esta referencia no resulta suficiente para determinar una competencia exclusiva en lo que respecta a los animales. Al igual que tampoco existe una atribución expresa de competencias en esta materia a las Comunidades Autónomas.

La aprobación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), sobre el régimen jurídico de los animales (4) supuso un cambio de paradigma en todo lo relacionado con los animales cuando se veían inmersos en una crisis matrimonial, su protección, régimen jurídico actualizado y legislándose por primera vez en España sobre este tema de manera específica.

CASTRO ÁLVAREZ (5) manifiesta que los animales han sido considerados desde la antigua Roma como bienes muebles semovientes y sujetos al régimen jurídico de este tipo de bienes.

Al igual que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 4 de Murcia en 2019 (6) , la cual se pronunció sobre la naturaleza intrínseca de los animales como seres vivos dotados de sensibilidad, lo que los distingue radicalmente de los objetos inanimados. Estimó el fallo que los animales eran seres semovientes y que podían ser objeto de propiedad exclusiva de una o varias personas.

Los animales, hasta la entrada en vigor de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), eran considerados bienes (7) muebles semovientes, imbricándolos en el derecho patrimonial, bajo el régimen jurídico de las cosas y siendo equiparados al resto de los bienes, careciendo por ende de un tratamiento distinto acorde a las características que los animales difieren de las cosas. No siendo considerados bienes inmuebles debido a su exclusión de la enumeración de los incluidos como tales. Puesto que el hecho de poder desplazarse por sí mismos, afianzaba más la posición de incluirlos en bienes semovientes. Modificación que, además de afectar a la calificación jurídica de los animales, conlleva a la regulación de la situación de los animales de compañía en los casos de crisis matrimoniales.

Ley que CERDEIRA BRAVO (8) señaló como tardía en su promulgación: «el contraste no solo se muestra entre nuestro Código Civil y el de otros países, sino también dentro de nuestras propias fronteras. Al margen de la especial protección penal a favor de los animales domésticos introducida en 2003 y reforzada en 2015 para todo el país, son legión ya las leyes autonómicas protectoras de los animales domésticos, o de compañía, que también denominan, que consideran a los animales como seres vivos dotados de especial sensibilidad, y les dota, por ello, de un especial régimen tuitivo, inspirado en la necesidad de garantizar el bienestar del animal; lo que hace, especialmente, en el ámbito administrativo, aunque con alguna ocasional referencia al Código Civil».

El Juzgado de Primera Instancia n.^o 4 de Murcia afirmó antes de la entrada en vigor de la Ley 17/2021 (LA LEY 27185/2021) en sentencia de fecha 21 de junio de 2019 (9) que: «Se debe tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico califica a los animales domésticos, entre los que se incluyen las mascotas, como semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva de una persona o también copropiedad de dos o más personas».

La Ley 17/2021 (LA LEY 27185/2021), al introducir modificaciones en los artículos 90 (LA LEY 1/1889), 91 (LA LEY 1/1889), 92 (LA LEY 1/1889), 94 bis (LA LEY 1/1889) y 103 del Código Civil (LA LEY 1/1889), además de reformar el artículo 333 bis del mismo texto legal, ha supuesto una transformación integral del régimen jurídico de los animales de compañía en el ámbito familiar. Estas modificaciones normativas permiten ahora adoptar medidas específicas en los procesos de crisis matrimoniales, orientadas a garantizar el bienestar de los animales y a establecer un régimen de guarda y custodia, visitas y desembolso de gastos similar al que se aplica a las personas.

Los animales, actualmente, son considerados seres vivos dotados de sensibilidad, siéndoles de aplicación el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza. Estableciendo igualmente que, en el hecho de repartición de bienes debido a una crisis matrimonial, los animales no podrán ser entregados como propiedad a la persona que lo adquirió, pues se debe tener como parámetro esencial en cuenta su bienestar y los vínculos afectivos. Lo que conlleva a que la custodia compartida sea la forma habitual de tenencia de los animales tras la crisis matrimonial.

Si bien, dentro de nuestra frontera fueron numerosas las leyes a nivel autonómico que, en el marco de la distribución de sus competencias, suplieron la falta de adaptación del Código Civil hacia los animales, creando la categoría de animales de compañía y considerándolos como seres vivos dotados de sensibilidad. Debido a que la diversidad legislativa y la falta de una regulación estatal homogénea generaban inseguridad jurídica en la sociedad y ello repercutió en una ineficacia en la protección animal.

Entre ellas, la Ley 11/2003, de 24 de noviembre (LA LEY 1933/2003) de protección de los animales de la Comunidad Autónoma de Andalucía (10) . La cual, en su Exposición de Motivos dispuso que tras numerosos estudios sobre las capacidades sensoriales y cognoscitivas de los animales se evidenciaba que experimentan sentimientos como felicidad o miedo, entre otros.

Si bien, siempre ha existido inseguridad sobre qué animales son considerados de compañía y cuáles no. Con respecto a los animales considerados de compañía, la Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales (LA LEY 3805/2023) (11) incluye entre ellos a los perros, gatos o hurones, los pertenecientes a especies que tengan la consideración de animales domésticos, los animales pertenecientes a especies silvestres contenidas en el listado positivo de animales de compañía, los animales de producción inscritos como animales de compañía, las aves de cetrería y los animales de acuariofilia no incluidos en el catálogo de especies tóxicas invasoras ni de especies silvestres protegidas.

Sin embargo, no diferencia el Código Civil entre animales salvajes, domesticados o de compañía, limitándose a afirmar el actual artículo 465 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que los animales salvajes solo se poseen mientras estén en nuestro poder y los domesticados, se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor o si han sido identificados como tales. Siendo su clasificación esencial tras producirse una crisis matrimonial en la que se vean involucrados los animales.

La regulación de la situación de los animales de compañía constituye un elemento esencial en los procesos de disolución del vínculo matrimonial, debiendo ser abordada en los convenios reguladores suscritos por los cónyuges, así como, en su defecto, en las resoluciones judiciales que pongan fin a la unión matrimonial.

En hecho de producirse la disolución del vínculo matrimonial y tras la entrada en vigor de la ley 17/2021, de 5 de diciembre, conlleva la necesidad de determinar, por un lado, a cuál de los cónyuges se atribuye la guarda y custodia del animal; por otro, el régimen de visitas que se establecerá a favor del cónyuge no custodio; y, finalmente, la distribución de las cargas económicas derivadas de su cuidado.

Por ello, con el fin de garantizar la adecuada protección de los animales de compañía en el marco de los procesos de familia, se introduce un nuevo apartado en el artículo 90.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), estableciendo la obligación de incluir en el convenio regulador la determinación del destino de los animales de compañía que formen parte del núcleo familiar. Dicha regulación deberá tener en cuenta, de manera equilibrada, los intereses de los miembros de la familia y el bienestar del animal.

En aquellos supuestos en los que los acuerdos adoptados por los cónyuges en el marco de su relación matrimonial resulten ser gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, se faculta la intervención judicial, así como la intervención del letrado de la Administración de Justicia o del notario, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.2, párrafos segundo y cuarto, del Código Civil.

Diversos ordenamientos jurídicos extranjeros han precedido en la evolución del estatuto jurídico de los animales, abandonando la tradicional consideración de «cosa» para reconocerlos como «seres vivos dotados de sensibilidad». A modo de ejemplo, cabe mencionar las reformas legislativas de Austria (10 de marzo de 1986), Alemania (20 de agosto de 2002), que incluso elevó dicha protección al rango constitucional en su Ley Fundamental de Bonn y Francia (16 de febrero de 2015). Tendencia que evidencia un consenso internacional creciente en torno a la necesidad de otorgar mayor protección a los animales.

III. El marco legal de los animales en Portugal

Portugal ha sido uno de los países pioneros en Europa al reconocer legalmente a los animales como seres sintientes y no como objetos. Esta innovación legislativa ha tenido un impacto directo en la forma en que se abordan los casos de crisis matrimoniales que involucran mascotas. Al igual que Francia, las tendencias generales en la legislación europea han sido reconocer el fuerte vínculo emocional que existe entre las personas y sus mascotas, y la importancia de considerar este factor en casos de crisis matrimoniales.

El Código Civil portugués, reformado por la Ley n.^o 8/2017, de 3 de marzo, aunque inicialmente consideraba a los animales como bienes muebles, y eran objeto de reparto como cualquier otro objeto en una crisis matrimonial, ha otorgado actualmente a los animales un estatus jurídico más cercano a los seres sintientes, dotándolos de sensibilidad. Por lo que, en el mismo sentido que el Ordenamiento jurídico español se busca garantizar el bienestar animal y establecer criterios claros para determinar su custodia, visitas y desembolso de gastos en los casos necesarios.

Actualmente el Código Civil portugués en su artículo 201.º-B (12) dispone que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad y son objeto de protección jurídica en base a su naturaleza. Considerando animales de compañía, según el artículo 389.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (13) portugués a cualquier animal mantenido por seres humanos en su hogar, para su entretenimiento y compañía. No obstante, a pesar de ser reconocidos como seres vivos dotados de sensibilidad, les son aplicables en todo lo que no esté específicamente regulado las regulaciones de las cosas.

IV. Crisis matrimoniales y animales

Tanto España como Portugal han experimentado cambios significativos en sus legislaciones sobre el divorcio en las últimas décadas, adaptándose a las realidades sociales y a los estándares europeos.

En España, la disolución del matrimonio constituye la crisis definitiva de la pareja. Disolución que se produce, según el artículo 85 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por la muerte, declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

El divorcio, en el Ordenamiento jurídico español puede llevarse a cabo de mutuo acuerdo a través de sentencia o de formulación de un convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o bien, mediante el otorgamiento de escritura pública ante notario. O bien, puede producirse de manera contenciosa cuando los cónyuges no se ponen de acuerdo, por lo que deben acudir a los tribunales para que resuelvan las cuestiones en disputa. Si bien, en ningún caso hay que alegar causa específica para solicitarlo.

La tramitación del divorcio deberá regular los acuerdos por las partes o por el Juez sobre el cuidado de los hijos, la liquidación del régimen económico matrimonial o el destino de los animales de compañía, considerando el bienestar tanto de la familia como del animal o atribución del uso de la vivienda, entre otros.

En Portugal, se contemplan dos vías para la disolución del matrimonio, en primer lugar, el divorcio de mutuo acuerdo, en el que ambos cónyuges están de acuerdo sobre la disolución del matrimonio y, en segundo lugar, el divorcio llevado a cabo sin el consentimiento de uno de los cónyuges o contencioso, en el que uno de los cónyuges solicita judicialmente la disolución y fundamentarse en los hechos que muestran la ruptura del matrimonio del artículo 1781 del Código Civil (LA LEY 1/1889), como por ejemplo la separación de hecho durante un año consecutivo o la ausencia, sin noticias del cónyuge ausente, durante al menos un año.

A su vez, el divorcio por mutuo acuerdo, puede ser administrativo, tramitado en las oficinas del Registro Civil o judicial, en los tribunales. No obstante, una de las principales objeciones a este régimen de divorcio radica en la ausencia de mecanismos de supervisión que garanticen el cumplimiento de todos los acuerdos, entre los que se incluyen los concernientes al bienestar animal y la preservación del vínculo afectivo.

El acuerdo sobre el destino de los animales de compañía, obligatorio en los casos de divorcios de mutuo acuerdo, según el artículo 1775 del Código Civil portugués, una vez suscrito por los cónyuges, reviste un carácter vinculante y definitivo para el conservador, quien se encuentra impedido de revisarlo o modificarlo, con independencia de que considere que sus términos son injustos o inadecuados. Esta normativa, deja desprotegidas a las partes en aquellos supuestos en los que las circunstancias cambian o se revela la insuficiencia de las medidas acordadas.

En el divorcio por mutuo acuerdo el juez, en caso de ser necesario, puede proponer la modificación del acuerdo relativo al destino de los animales de compañía. En este sentido, es preciso subrayar que el artículo 1793.º-A del Código Civil portugués, al regular la suerte de los animales de compañía en el marco de un divorcio contencioso, limita expresamente las posibilidades de custodia a uno o ambos cónyuges, excluyendo cualquier otra alternativa.

Si bien la normativa vigente portuguesa establece criterios para determinar a quién se confía la custodia del animal de compañía, omite la regulación de otros aspectos inherentes a su destino. En particular, omite cualquier previsión respecto a la posibilidad de establecer regímenes de visitas o de imponer obligaciones de contribución a los gastos del animal a los cónyuges.

Un aspecto que se regula de manera específica es referente a que los animales de compañía adquiridos con anterioridad al matrimonio por uno de los cónyuges conservarán el carácter de bienes privativos, independientemente del régimen económico matrimonial que tuvieran los cónyuges. Por el contrario, aquellos adquiridos durante el matrimonio se regirán por las normas generales de cada régimen, pudiendo ser considerados bienes comunes en régimen de gananciales. En los regímenes de separación de bienes y en las uniones de hecho, se presume la copropiedad del animal, salvo prueba en contrario que demuestre su adquisición individual.

V. El convenio regulador español

Es cada vez más frecuente que las parejas que atraviesan una crisis matrimonial tengan un animal de compañía, por lo que es de suma importancia analizar cuál es el destino del animal.

En el convenio regulador pueden los cónyuges acordar las consecuencias personales y patrimoniales que deriven de su crisis matrimonial, siendo su contenido de obligado cumplimiento tras la ruptura matrimonial (14) .

Resulta habitual que en ellos se incluyan acuerdos, por ejemplo, sobre la custodia y cuidado de los animales de compañía, dado que el principio de autonomía privada, consagrado en el artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español, faculta a los cónyuges a pactar libremente las condiciones que consideren oportunas en el ámbito de su relación, siempre que no contravengan las normas imperativas. Entre ellas, se pueden incluir y es recomendable cláusulas específicas respecto de la tenencia y cuidado de animales.

Hasta la modificación del Código Civil español por la entrada en vigor de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), cuando existía un procedimiento de separación o disolución matrimonial de mutuo acuerdo, se establecía, con respecto a los animales, medidas relativas iguales a la administración de los bienes comunes de los cónyuges.

Si bien, actualmente, en el marco del convenio regulador derivado de la ruptura matrimonial, se confiere a los cónyuges la facultad de incorporar aquellas materias que, a su juicio, resulten pertinentes para regular las consecuencias jurídicas y personales del cese de la convivencia conyugal.

Entre las diversas materias a tener en cuenta cuando una pareja se encuentra inmersa en una crisis matrimonial es innegable que la disolución del vínculo conyugal conlleva, en la mayoría de los casos, como consecuencia inherente, la cesación de la convivencia, en la que, si existen hijos comunes, la situación se torna más delicada. En este escenario, resulta esencial traer a colación lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que establece que los hijos no emancipados se encuentran bajo la patria potestad tanto del padre como de la madre. Residiendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores, quienes comparten la responsabilidad de velar por el cuidado, la educación integral y la formación de sus hijos. Si bien, es materia indisponible por los cónyuges el hecho de atribuir la patria potestad a uno de los miembros arrebatándoselo al otro o incluso, a un tercero, siendo nula cualquier cláusula en este sentido.

Por tanto, la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos, como regla general y el ejercicio sólo al cónyuge al que se concede la custodia, otorgándole al cónyuge no custodio un régimen de visitas para que continúe relacionándose con sus hijos, configurándose como un deber y un derecho, ya que las obligaciones hacia éstos no desaparecen con la separación o divorcio, así lo recoge el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Siendo la restricción o anulación del régimen de visitas de los hijos uno de los puntos que mayores controversias generan en la práctica. En ese sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 176/2008 de 22 de diciembre (LA LEY 198334/2008) (15) al disponer que: «cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste».

La Ley 15/2005 (LA LEY 1125/2005) por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en materia de separación y divorcio, introdujo la custodia compartida en el ordenamiento jurídico español, un tema que ha generado controversia. El artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que la custodia compartida puede aprobarse si ambos progenitores la solicitan en beneficio de los hijos. Siendo en este caso la Autoridad judicial, a propuesta de ambos progenitores, el que decida sobre la aprobación de la misma.

Sin embargo, el apartado 8 del mismo artículo presenta un escenario diferente. Si no se cumplen las condiciones anteriores, la Autoridad judicial puede otorgar la custodia compartida si al menos uno de los progenitores la solicita y el Ministerio Fiscal emite un informe favorable. Este apartado ha suscitado debates sobre si el informe del Ministerio Fiscal es vinculante y si la Autoridad judicial puede iniciar de oficio la custodia compartida, incluso sin la solicitud de ninguno de los progenitores.

Igualmente, se faculta a los cónyuges para pactar e incluir en el convenio regulador las relaciones personales entre abuelos y nietos, prohibiendo cualquier impedimento injustificado a dichas relaciones. Reconociéndose así la trascendencia de la figura de los abuelos en el proceso educativo y en el desarrollo integral de los menores.

En consecuencia, la adopción de decisiones y la asunción de responsabilidades en relación con los hijos deben estar invariablemente guiadas por el principio del interés superior del menor, que exige a los progenitores actuar en todo momento en beneficio de sus hijos, procurando su bienestar y desarrollo integral. Por ello, resulta conveniente que el convenio regulador aclare cómo deben actuar los progenitores, distinguiendo entre actos ordinarios de la vida cotidiana y actos extraordinarios de la patria potestad.

Otro aspecto a tener en cuenta es la extinción del régimen económico matrimonial cuando se produje una situación de crisis matrimonial. En virtud del artículo 95 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la declaración legal de separación o divorcio produce la extinción automática del régimen económico matrimonial. En consecuencia, y en coherencia con la finalidad de resolver las cuestiones patrimoniales derivadas de la ruptura conyugal, el artículo 90 del mismo cuerpo legal exige que el convenio regulador contemple las medidas necesarias para la liquidación de dicho régimen económico. Existiendo dos formas de liquidar el régimen matrimonial existente; una primera, mediante acuerdo de las partes, bien por capitulaciones matrimoniales o por convenio regulador, cuando exista un procedimiento de mutuo acuerdo de divorcio o separación; y una segunda, a falta de acuerdo, acudiendo al procedimiento de liquidación previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 (LA LEY 58/2000).

El término «cuando proceda» que utiliza el artículo 90 del Código Civil (LA LEY 1/1889), hace pensar que no es un mandato absoluto, ya que como apunta PÉREZ MARTÍN (16) , «para poder liquidar el régimen económico matrimonial es necesario la previa existencia de éste, cosa que no sucede cuando existe una separación previa o en los casos en los que, en una sociedad de gananciales, no hay concurrencia de un activo y de un pasivo, ya que, si éstos no existen, no será posible la liquidación».

Igualmente, debe versar el convenio regulador es que en caso de existencia de una posible pensión compensatoria y de pensión de alimentos. Conceptos que en ocasiones tienden a confusión. La distinción entre la pensión compensatoria y la pensión de alimentos radica en su finalidad intrínseca, pues mientras la pensión de alimentos tiene como objetivo primordial la satisfacción de las necesidades básicas del alimentista; la pensión compensatoria se basa en resarcir el desequilibrio económico que pueda surgir como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial.

Es continua la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde claramente aparece que, la finalidad de la pensión compensatoria es la de subsanar el desequilibrio laboral y económico que le haya podido ocasionar la ruptura matrimonial a uno de los cónyuges, y que no se habría producido de no haber existido el matrimonio y la mayor dedicación de aquel al cuidado de la familia. Desequilibrio que debe tener su origen en el perjuicio económico o laboral que la dedicación a las tareas familiares haya podido ocasionar (17) .

No obstante, se reconoce la facultad de los cónyuges para incorporar estipulaciones adicionales, siempre que estas no contravengan las materias ya contempladas en dicho artículo, pero ninguna de ellas hacía referencia a la custodia de los animales de compañía. las más comunes son, por ejemplo:

• — Cláusula de fijación de domicilio.
• — Cláusula de no interferencia en la vida de los cónyuges.
• — Cláusula de revocación de poderes.
• — Cláusula de reconocimiento de filiación.
• — Cláusula de reconocimiento de deuda.
• — Cláusula de sumisión a Tribunales.
• — Cláusula de visita a/de otros parientes.
• — Cláusula de fijación de un interés para caso de impago de pensiones.

Por lo que, tratándose de crisis matrimoniales se consagra el principio de autonomía privada al permitir a las partes, no solo cumplir con los requisitos legales mínimos, sino también determinar de manera potestativa el contenido de sus acuerdos, siempre y cuando estos no fueran contrarios a la ley, la moral o el orden público. Siendo dentro de este contenido potestativo, donde se pueden incluir todos los pactos referentes a los animales de compañía que fueran propiedad de los cónyuges, pese a la inexistencia de criterios unificadores y pacíficos por parte de la jurisprudencia; hecho que conllevaba a que, para la autoridad judicial, no fuera preceptivo aprobar judicialmente los pactos sobre el destino de los animales.

Los convenios reguladores derivados de procesos de nulidad, separación o divorcio deberán incluir, actualmente, de manera expresa, disposiciones relativas al destino de los animales de compañía, en caso de existir. No obstante, la reforma del artículo 90 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece un control judicial sobre dichos acuerdos, exigiendo la aprobación judicial de las medidas adoptadas en relación con los animales.

En su apartado tercero, el artículo 90 del Código Civil (LA LEY 1/1889) faculta a las partes o al juez a solicitar la modificación de los acuerdos adoptados en relación con los animales de compañía, cuando concurran circunstancias sobrevenidas que alteren de manera significativa aquellas en las que se basan dichos acuerdos; al igual que el artículo 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889), al añadir la previsión de adopción de medidas relativas a los animales de compañía en sentencia derivada de crisis matrimonial.

En Portugal, al igual que en España, el convenio regulador es un acuerdo legal por el cual los cónyuges definen las implicaciones personales y económicas derivadas de la disolución de su matrimonio. Si bien, se encuentra regulado en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de Protección de Menores. Convenio que determinará también todo lo relacionado con los hijos comunes, la pensión de alimentos, la asignación de la vivienda familiar y el reparto de bienes correspondiente. En el mismo sentido que España, las modificaciones legislativas han logrado que se puedan incluir en el convenio regulador disposiciones sobre la custodia, el cuidado y los gastos relacionados con los animales de compañía.

1. Derecho de visitas

Con respecto a los animales de compañía, tanto en España como en Portugal, pueden los cónyuges optar de mutuo acuerdo por repartirse el tiempo de su convivencia por periodos igualitarios o no, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. De modo que, el animal conviva solo con uno de ellos de manera habitual, sin perjuicio de que pase periodos de tiempo con el otro cónyuge.

Si bien, el régimen de visitas para un animal puede variar en función de las circunstancias de cada caso, siendo las más comunes que el animal sea llevado a un lugar neutral para que el cónyuge no custodio pueda pasar tiempo con él o que, el cónyuge no custodio pueda visitar al animal en el domicilio del cónyuge custodio, siempre y cuando se garantice el bienestar del animal.

Sin embargo y a pesar de no ser el criterio mayoritario seguido por la jurisprudencia española, antes de la reforma legislativa, se consideraba en ocasiones el régimen de visitas como inadmisible, por ser exclusivo para progenitores e hijos. En este sentido se pronunció la Audiencia Provincial de A Coruña (18) en la sentencia: «respecto a la medida solicitada relativa a una especie de régimen de visitas o comunicaciones para con un perro propiedad del matrimonio, consideramos anacrónica su adopción en un proceso de separación matrimonial tal como se propone en línea similar a las medidas relativas previstas en la ley para con los hijos comunes, por ello entendemos las razones expuestas por la Juzgadora de instancia para su inadmisión que mantenemos, aun cuando podamos reconocer el cariño que procesa al animal el recurrente y su voluntad de tenerlo también en su compañía.»

2. Guarda y custodia

Cuando nos referimos a custodia de un animal de compañía tras una crisis matrimonial, los criterios que los jueces suelen, de manera general, valorar tanto en España como en Portugal, es la apreciación de una creciente tendencia hacia la personalización de cada caso, considerando el bienestar del animal como eje central de la decisión.

La determinación de la custodia de una mascota tras una crisis matrimonial se ajusta a criterios de flexibilidad y al interés superior del animal, aunque no se habla en la reforma de «guarda y custodia» como tal. De esta forma, puede establecerse un régimen de custodia compartida o exclusiva, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso y buscando garantizar el bienestar del animal.

Aspectos como el vínculo efectivo, en el que se evalúa la intensidad del vínculo emocional que une al animal con cada uno de los progenitores. Se consideran factores como el tiempo dedicado al cuidado, la interacción diaria y la respuesta emocional del animal ante cada uno. Se analizan las condiciones de vida que cada progenitor puede ofrecer al animal, incluyendo el espacio disponible, la seguridad del entorno, la posibilidad de ejercicio y la compatibilidad con otros animales o personas en el hogar. Se tienen en cuenta las necesidades particulares de cada especie y raza, como alimentación o cuidados veterinarios. Se evalúa la capacidad económica de cada progenitor para asumir los gastos relacionados con el cuidado del animal, como alimentación, vacunas, tratamientos veterinarios y seguros. Primando siempre elbienestar físico y emocional del animal, teniendo la autoridad judicial que atender a diversos factores para resolver acerca de todos los aspectos que incumban al animal.

En España, antes de la citada reforma legal de 2021 la convivencia del animal ya se tenía en cuenta por la autoridad judicial. En ese sentido la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 4 de Murcia, de 21 de junio de 2017 (19) estableció que: «Debemos atender que la base de la decisión judicial de atribuir la custodia del animal debe ser, no para quien acredite la propiedad, sino que acreditada la convivencia, y en su caso, la propiedad de uno de ellos con exclusión del otro, al menos este, el no propietario, debería tener un régimen de visitas si así lo está reclamando, habida cuenta que ello evidencia su relación con el animal y su pretensión razonable de que quiere seguir relacionándose con él, lo que no puede rechazarse sin más por la referencia del tribunal de que no acredita ser propietario, debiendo admitirse al menos, régimen de visitas».

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 9 de Valladolid de 27 de mayo de 2019 (20) admitió por primera vez la posibilidad de establecer una guarda y custodia compartida. La cual se pronuncia sobre una acción declarativa de condena sobre el derecho de copropiedad que ostenta la demandante sobre el perro de raza West Highland Terrier, adquirido conjuntamente con el demandado mientras mantenían una relación sentimental. A raíz de la ruptura de la relación en febrero de 2017, el demandado dejó el domicilio conyugal. No obstante, hasta septiembre u octubre del año siguiente, ambos ex convivientes compartieron la custodia del perro y los gastos asociados. Fue entonces cuando el demandado afirmó ser el único propietario del animal. El fallo fija una custodia compartida cada 6 meses, con posibilidad, durante el tiempo en el que no están con el animal, de estar un fin de semana al mes para poder disfrutarlo, debiendo avisar al otro copropietario, con al menos una semana de antelación.

En fecha 7 de octubre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en su sentencia núm. 358/2021 (21) , acordó un régimen de guarda y custodia compartida del animal de compañía, estableciendo un sistema de rotación mensual para su tenencia física entre ambos progenitores. Dicha sentencia, además, declaró a ambos progenitores en situación de copropiedad y corresponsabilidad en relación con los cuidados y atención del animal.

En Portugal, la sentencia del Tribunal de Apelación de Oporto en fecha 29 de abril de 2021 (22) otorgó provisionalmente la custodia de un perro y un gato al demandado/apelante, considerando el bienestar de los animales y la relación preexistente entre ellos. Dada la convivencia pacífica de las mascotas y la falta de oposición del demandado, se estableció que ambos animales permanecieran juntos bajo su cuidado. Sin embargo, ambos cónyuges comparten los gastos de manutención de las mascotas hasta la resolución definitiva de su custodia. Sugiriendo una distribución equitativa de los gastos, siendo abonados dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la prueba por la otra parte.

Al igual que la sentencia del Tribunal de Apelación de Coimbra en fecha 26 de abril de 2022 (23) al manifestarse, entre otras cuestiones sobre la custodia compartida de una perra que era propiedad de ambos miembros, en este caso, de una pareja de hecho, tras el incumplimiento por parte de uno de ellos del acuerdo de custodia compartida de la perra, con el riesgo que conlleva de romper ataduras y provocando el sufrimiento emocional del animal.

3. Pensión y gastos

Tras la reforma operada en la Ley 7/2021, de 15 de diciembre, en España se puede establecer el pago de una cantidad a modo de pensión para atender a los gastos generados por el animal de compañía, incluyéndose cualquier animal doméstico que conviva con la familia. Pensión que abarca todas las cargas relacionadas con el animal, englobando entre otras, la alimentación, veterinario, medicinas, enseres asociados a su salud o peluquería.

Aspecto controvertido es el reparto de los gastos ordinarios y extraordinarios para el cuidado de los animales tras una crisis matrimonial. La fijación de una pensión suele ser un aspecto menos controvertido en la práctica judicial, puesto que es fácilmente cuantificable el coste que necesita el animal. siendo recomendable la inclusión de pactos de actualización de la pensión inicialmente pactada.

Entre los gastos ordinarios de cuidado del animal encontramos aquellos derivados de la alimentación o sanidad. Por ejemplo, los gastos habituales veterinarios son considerados gastos ordinarios, sin embargo, una intervención quirúrgica o los gastos de óbito del animal, se consideran gastos extraordinarios, por no ser previsibles.

La Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 3 de noviembre de 2023 (LA LEY 392474/2023) (24) ha ratificado en su sentencia de un proceso de divorcio, que, tras el mismo y dentro de la regularización de las relaciones familiares, el cuidado de la mascota es para la mujer debiendo su ex cónyuge abonar mensualmente para la contribución de los gastos ordinarios 40 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, abonando además los gastos extraordinarios por mitad y los de veterinario.

Entre los gastos extraordinarios se encuentran suponen un gasto no periódico y no previsible. Deberán ser abonados en la proporción establecida de mutuo acuerdo en el convenio regulador o la determinada la Autoridad judicial en base a la capacidad económica de cada uno.

Sobre los gastos derivados de animales tras un divorcio, en este caso dos gatos, se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia núm. 1015/2024 de 17 de julio de 2024 (LA LEY 179978/2024) (25) estableciendo que los gatos de los animales corresponden en exclusiva a la mujer, tras interponer recurso de casación, que finalmente fue desestimado, en el que alegaba que el juez debía fijar el reparto de las cargas asociadas a los animales, independientemente del momento procesal en el que se haya introducido la cuestión en el proceso.

La anteriormente referenciada sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valladolid de 27 de mayo de 2019 establece que los gastos de atención sanitaria, veterinario, vacunas y otros extraordinarios serían sufragados al 50% entre los dos propietarios, siempre que se justifiquen previamente. Y sobre los relativos a comida y peluquería del animal serán sufragados por la parte que lo tenga en ese momento.

VI. Conclusiones

En conclusión, tanto España como Portugal han dado pasos significativos hacia una mayor protección de los animales en casos de divorcio. La tendencia es clara: los animales ya no son considerados simples objetos, sino seres sintientes cuyos intereses deben ser tenidos en cuenta en cualquier decisión judicial.

En el caso de España, las reformas últimas acaecidas sobre el régimen jurídico de los animales han solventado las problemáticas iniciales que planteaban en situaciones de crisis matrimoniales.

Los animales ya son seres vivos dotados de especial sensibilidad, sin embargo, siguen sometiéndose, aunque de manera parcial al régimen jurídico de los bienes o cosas, siempre que no existan medidas para el caso concreto a tratar. Puesto que no existen normas específicas sobre la regulación de las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados los animales. La reciente reforma legislativa ha conferido a los animales de compañía un estatuto jurídico que garantiza su protección especial en contextos de disolución matrimonial. La normativa vigente no solo posibilita, sino que exige la adopción de medidas específicas en aquellos casos en que exista un animal en el seno familiar. Estas medidas, que trascienden el mero establecimiento de un régimen de visitas, se extienden a la regulación de los gastos de manutención y cuidado del animal, asegurando así su bienestar.

La posibilidad de adoptar todas las medidas que anteriormente se han ido refiriendo son solo para las situaciones en las que la pareja hubiera contraído matrimonio. Pero, la ley no especifica que sucede en los casos de cese de la convivencia de las parejas de hecho.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), si bien constituye un primer paso en la dirección correcta, no agota la protección jurídica que los animales merecen. El carácter dinámico del derecho exige una constante adaptación a las nuevas realidades sociales, por lo que resulta imprescindible seguir trabajando en la mejora de la regulación en esta materia.

En Portugal, si bien la reforma legislativa representa un avance significativo en el reconocimiento jurídico de los animales, otorgándoles un estatuto civil específico, consideramos que dicha reforma presenta un carácter meramente inicial, al mantener de forma subsidiaria la aplicación del régimen jurídico de las cosas a estos seres sintientes.

Si bien, y pese al avance notable en la materia, tanto en el contexto nacional como internacional siguen existiendo lagunas normativas, por ejemplo, que sucede en el caso de que la crisis sea de una pareja de hecho. Además, sería recomendable la creación de equipos especializados en bienestar animal que operasen en los Juzgados y Tribunales, que pudieran determinar, asesorar y realizar informes que sirvieran de apoyo a la Autoridad judicial en casos de controversias judiciales cuando existan crisis matrimoniales. O la inclusión en el Código Civil sobre los criterios a seguir para determinar el destino de los animales en una crisis matrimonial, el régimen de visitas, custodia o reparto de gastos.

VII. Bibliografía

CASTRO ÁLVAREZ, C., Los animales y su estatuto jurídico, protección y utilización de los animales en el derecho, Aranzadi, Navarra, 2019.

CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., «Crisis de pareja y animales domésticos, en caso de acuerdo: algunos consejos prácticos para su redacción y homologación», Revista La Ley, núm. 8274/2020.

DE VERDA Y BEAMONTE, J.R. GPS Familia. 2^a Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2024.

OLIVERA OLIVA, M. Los animales de compañía en las crisis de pareja, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

PÉREZ MARTÍN, A. Divorcio y Separación de Mutuo Acuerdo. El procedimiento de modificación de medidas, Lex Nova, Valladolid, 1996.

VIII. Jurisprudencia

Auto del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo de 13 de enero de 2022.

Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 de 22 de diciembre (LA LEY 198334/2008).

STS 1015/2024 de 17 de julio (LA LEY 179978/2024).

Sentencia del Tribunal de Apelación de Oporto, proceso 2189/20.3T8AVR-A. P1, de 29 de abril.

Sentencia del Tribunal de Apelación de Coimbra, proceso 320/23.3T8CTB.C1, de 26 de abril.

SAP de Pontevedra 526/2023, de 3 de noviembre (LA LEY 392474/2023).

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 4 de Murcia, 93/2019, de 21 de junio.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 9 de Valladolid, 88/2019, de 27 de mayo.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 11 de Madrid núm. 358/2021, de 7 de octubre (LA LEY 205269/2021).

SAP de A Coruña 164/2006, de 6 abril (LA LEY 37265/2006).

STS 355/2013, 17 de mayo (LA LEY 45900/2013);

STS 749/2012, 4 de diciembre (LA LEY 203466/2012);

STS 434/2011, de 22 de junio (LA LEY 159722/2011).

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 4 de Murcia núm. 93/2019 de 21 de junio.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.^o 4 de Murcia 93/2019, de 21 de junio.

STS 603/2017, de 10 de noviembre (LA LEY 168472/2017).

IX. Legislación

Código Civil Decreto do Governo n.^o 274/1966.

Código Penal Diário da República n.^o 63/1995.

Ley n.^o 8/2017, de 3 de marzo, de 3 de marzo, de modificación del Código Civil, del Código de Proceso Civil y del Código Penal portugués.

Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), sobre el régimen jurídico de los animales.

Ley 11/2003, de 24 de noviembre (LA LEY 1933/2003) de protección de los animales.

Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales (LA LEY 3805/2023).