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«No le dañes la vida a tus hijos haciéndosela más fácil»

Robert A. Heinlein

I. Introducción

La realidad de lo que he venido a llamar los «hijos ocupas» saltó a la palestra con varios casos sonados, entre ellos, el que expongo a continuación (1) . El 26 de enero de 2024 el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Zaragoza dictó una Sentencia en la que acordó el desahucio de un hombre de 40 años por encontrarse residiendo en la vivienda de sus padres como precarista. Estos progenitores no querían convivir con su vástago, entre otras razones, porque éste no colaboraba económicamente en casa, no abonaba renta alguna, tenía un empleo indefinido e ingresos estables, y había sido compelido por sus padres en reiteradas ocasiones para que abandonase la vivienda. Además, el demandado maltrataba verbal y psicológicamente a sus progenitores, según se desprendía de la demanda. Por su parte, los demandantes, jubilados y de avanzada edad, deseaban poner fin a esa convivencia impuesta unilateralmente por su hijo, que la hacía insostenible. Por ello, indagaron los diversos cauces legales que les asistían y optaron por solicitar su desahucio por encontrarse en precario.

Al hilo de este supuesto y otros muchos, voy a sistematizar en este estudio la actual doctrina jurisprudencial —derivada, básicamente, de las Sentencias de las Audiencias Provinciales, que son las que han recaído sobre todo en esta materia—, sobre estos calificados «hijos ocupas» y la forma de lanzarlos, en terminología procesal, fuera de la vivienda habitual de sus padres o de cualquier vivienda a ellos perteneciente.

II. La virtualidad de la acción de desahucio por precario frente a los hijos ocupas

1. ¿Cuándo existe la situación de precario?

A) Regla general

Ya decía la relevante STS (1ª Civil) de 29 de febrero de 2000 que se permitía «ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 Oct. 1986, la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva». Más recientemente, la STS (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, concluye en este punto —basándose en las igualmente notables y didácticas SSTS (1ª Civil) de 26 de diciembre de 2005, de 28 de mayo de 2015 y de 28 de febrero de 2017—, que cuando «la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa».

En la jurisprudencia menor, por ejemplo, la SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004 ya indicaba que las situaciones de precario eran aquellas en las «que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplía a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la ha perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión». Posteriormente, la SAP de Asturias (Secc. 7ª Civil) de 24 de febrero de 2011 expone que: «... el concepto de precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (entre otras, SSTS, de 13 febrero 1.958, 30 octubre 1.986 (LA LEY 155216-JF/0000) y 31 de enero de 1.995 (LA LEY 16649-R/1995)), o, como expresa la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias (con cita de las SSTS, de 5 de julio de 1.945, 20 de octubre de 1.949, 22 de octubre de 1.953, 10 de enero de 1.964 y 27 de octubre de 1.967 (LA LEY 24/1967)), consiste en la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia». En idéntico sentido, por ejemplo, en Juzgados de Primera Instancia, la citada SJ1ªI (Núm. 19) de Zaragoza de 26 de enero de 2024, entiende que el «precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno (en el presente supuesto existe ajenidad en lo relativo al derecho de uso), cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, careciendo de título que justifique el disfrute de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también por tener una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Quien ostenta sobre la finca algún título, de los que confieren el derecho al disfrute o posesión de la misma, puede hacer que cese dicha posesión tolerada o consentida, cuando tenga a bien exteriorizar, en forma legal, su propósito de poner fin a la precaria posesión ajena» (2) .

B) Supuestos de hijos ocupas

Son numerosos los casos en los que los Tribunales han tenido que ventilar conflictos jurídicos entre los progenitores y sus hijos mayores de edad que ocupaban una vivienda de aquéllos en precario, por lo que citaré únicamente los más relevantes. Por empezar con un criterio cronológico ascendente, está el caso resuelto por la ya citada SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004, en la que, como destaca la propia resolución judicial, una hija y su conocido, «sin conocimiento ni autorización de la propietaria actora, ni pagar concepto alguno, y que, requeridos los demandados de desalojo..., persisten en su ocupación sin título alguno, cuando la actora precisa disponer de la vivienda con el fin de sufragar los gastos que le ocasiona su internamiento forzoso» en una residencia de mayores. La igualmente citada SAP de Asturias (Secc. 7ª Civil) de 24 de febrero de 2011, afrontó el supuesto de dos hijas mayores de edad que, sin título alguno, «han convivido con su madre en la vivienda de que se trata, que disfruta la demandante en régimen de alquiler, desde que se celebró el contrato de arrendamiento». Posteriormente, la SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017, ventiló el caso en el que la «actora acogió a su hijo sin plazo especial ni para un objeto concreto y el demandado convivió con su madre en la vivienda durante un amplio período de tiempo, pero sin que exista un derecho de comodato ni de habitación, ni ningún otro título que pueda oponerse al desahucio por precario... (quedando) palmariamente demostrado... que la convivencia entre madre, e hijo es insostenible y afecta, incluso a la salud de la primera». La SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 3 de abril de 2023 contempló el caso de una madre que «por mera liberalidad venía permitiendo a su hijo, de 47 años de edad y con independencia económica, ocupara parte de la parte baja» de un edificio propiedad de aquélla. La SAP de Murcia (Secc. 4ª Civil) de 13 de octubre de 2023 atendió el supuesto de un padre que ejercitó la acción de desahucio por precario frente a su hijo mayor de edad que ocupaba una habitación en una vivienda que era propiedad de aquél y que, en su día, constituyó el domicilio familiar. También hay que citar el caso indicado en la Introducción de este trabajo, decidido por la mencionada SJ1ªI (Núm. 19) de Zaragoza de 26 de enero de 2024, de un hombre de 40 años que se encontraba residiendo en la vivienda de sus padres como precarista; y finalmente, la más reciente y fundamental STS (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, que resolvió la disputa entre una madre, propietaria de un vivienda, y su hijo, que la disfrutaba, con su familia, «sin título y sin pagar merced» alguna.

2. Requisitos para la efectividad de esta acción posesoria

A) Presupuestos

La ya mencionada y notable SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004, partió de que el «juicio de recuperación posesoria de finca ocupada en precario... tiene naturaleza de juicio declarativo especial, cuyo único fin es la declaración de la inexistencia de título del ocupante, o lo que es igual, es un juicio verbal especial por razón de la materia, dedicado exclusivamente a la comprobación del disfrute sin título de un inmueble, de forma que la existencia de un derecho al disfrute de la vivienda sería hecho impeditivo, frente al hecho constitutivo de la actora basado en la carencia de título y ese derecho de disfrute por algún título, tiene que ser probado por el ocupante u ocupantes demandados».

Más específicamente, y siguiendo a la didáctica SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017, para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos:

«1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute)». Por tanto, no hace falta que el progenitor demandante sea propietario de la vivienda, sino que basta con que tenga un derecho real posesorio, esto es, que le permita la posesión, como, por ejemplo, el usufructo ["no se cuestiona el título de la actora que no es sino el usufructo" SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 28 de junio de 2022]. En este sentido, por ejemplo, la primordial y citada STS (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, explica que el "usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo (a diferencia de lo que sucede con el derecho de uso o y el de habitación, art. 525 CC (LA LEY 1/1889)) puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero (arts. 467 (LA LEY 1/1889) y 480 CC (LA LEY 1/1889)). En particular, es admisible que el usufructuario, que tiene derecho a usar y disfrutar la cosa, ceda gratuitamente su uso al nudo propietario que, por el hecho de ser nudo propietario, no tendría el uso de la cosa". Pues bien, esta STS (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, citando a la STS (1ª Civil) de 9 de enero de 1956, concluye que en "un caso de ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de la usufructuaria contra su hijo, nudo propietario, a quien la usufructuaria había dejado vivir en la casa, reconoce a la usufructuaria la facultad de recabar el uso exclusivo del inmueble, poniendo fin a una situación basada en la tolerancia o en la benevolencia, y niega que la situación anterior genere un derecho de ocupación a favor del nudo propietario, cuya situación había sido calificada por la sentencia que se confirma por la Sala Primera como de precario". Incluso, como subraya la antes indicada SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 28 de junio de 2022, si la madre actora ocupa "una parte u otra del inmueble, y su hijo ocupa el piso alto, no es obstáculo, tampoco para la viabilidad de la acción, en tanto se ha acreditado que la cedente se reservó el usufructo de la totalidad del inmueble... (mientras que el) nudo propietario carece de la posesión inmediata del bien y del derecho a disfrutarlo".

También respecto de esta legitimación activa, resulta muy interesante lo indicado por la SAP de Álava (Secc. 1ª Civil) de 31 de julio de 2019, en relación con la posibilidad de que el cónyuge supérstite pueda ejercitar la acción de desahucio respecto de un hijo poseedor en precario de la que fue la vivienda familiar del matrimonio, a pesar de que tal cónyuge viudo no sea el propietario de la totalidad de la misma, pero que sí tenga un usufructo universal sobre la herencia del esposo premuerto: "... el fallecimiento del padre no impide que la madre supérstite siga siendo titular propietaria de su mitad ganancial de la vivienda, sin perjuicio de que, además, sea coheredera junto con sus hijos de la herencia del padre en la que se integra la propiedad de la otra mitad ganancial de la vivienda (arts. 1392.1 º (LA LEY 1/1889), 1397.1 º (LA LEY 1/1889), 1404 (LA LEY 1/1889) y 1408 CC (LA LEY 1/1889))... (Es clara) la legitimación de la madre para la acción ejercitada basada en esa titularidad originaria, titularidad originaria que mantiene con independencia de la comunidad postganancial y de la titularidad derivativa. La madre no ejercita la acción de desahucio entre coherederos, sino por derecho propio... como copropietaria originaria y como usufructuaria... (pues el) propio testamento del padre legando a la madre el usufructo de todos sus bienes es título que excluye el uso de otro heredero"».

La estudiada SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017 establece como otros presupuestos de la acción de desahucio por precario:

«2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna.

3) legitimación pasiva: (que) el demandado disfrute o tenga el precario —posesión material— (de) una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real)». Como dice la comentada SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 28 de junio de 2022, "la legitimación pasiva recaerá en toda persona que ocupe un inmueble sin un justo título que lo avale, y sin pagar renta alguna por ello, donde volvemos a enlazar directamente con la definición Jurisprudencial de precario de donde proviene la misma...". Es más, como destaca la aludida SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 3 de abril de 2023, la "existencia de pagos en concepto de renta o merced, que excluiría la posesión en precario, precisaría de la realización de traspasos patrimoniales que no sólo supusieran un enriquecimiento del titular del derecho de dominio del bien poseído sino también que fueron realizados con la finalidad de suponer una contraprestación por el uso del bien. No puede apreciarse la existencia de pagos de tal naturaleza en el abono por los poseedores demandados del importe de los consumos por suministros a la vivienda pues no se trata con ellos más que satisfacer necesidades propias que se realizan, por tanto, en su único y exclusivo beneficio...".

Asimismo, la analizada SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017 añade que, en este examinado juicio de desahucio por precario existen "amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos y la discusión de cualquier cuestión 'compleja' acerca del derecho a poseer; quedando fuera las cuestiones referidas a la propiedad (la usucapión o la nulidad de los títulos de propiedad, o la realidad, validez o eficacia del dominio inscrito)"; esto es, quedan a salvo "las acciones que puedan asistir al demandado en relación con la validez o nulidad del título a favor de la actora, para su ejercicio en el juicio declarativo correspondiente [citada SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017]. Por consiguiente, en relación con esta última consideración, como ya estableció la SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 30 de noviembre de 1999, el procedimiento de desahucio por precario no es el adecuado para "ventilar cuestiones complejas, pues dentro de él sólo pueden resolverse cuestiones sencillas, simples, elementales, claras y nítidas, en donde la tolerancia, la liberalidad o la extinción o disolución de un vínculo jurídico preexistente, aparezca demostrado en forma evidente y absoluta, por lo que no es vía procesal apta para ventilar cuestiones dificultosas, ni vínculos jurídicos de orden diferente a la ocupación por mera tolerancia, debiendo reservarse la elucidación de tales cuestiones para el juicio declarativo correspondiente". Por ende, como dispone la SAP de Cádiz (Secc. 8ª Civil) de 26 de enero de 2016 (seguida literalmente por la susodicha SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 28 de junio de 2022), este juicio de desahucio no es procedente "cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención si, por la cuantía, la cuestión no puede ventilarse por los trámites del juicio verbal. Se trata de evitar que en este procedimiento, que como todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su escaso interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamiento susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchos ocasiones se vería imposibilitada de plantear reconvención" (3) . Por supuesto, como resalta la mencionada SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 3 de abril de 2023, las referencias "al derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, con resultar una cuestión nueva cuyo planteamiento aparece proscrito en la segunda instancia, no parece tener en cuenta que el mismo no sería nunca oponible frente a la persona que ostentara un derecho de dominio que legítimamente le habilitará para poseer el bien inmueble ocupado sin título por un tercero"».

Finalmente, respecto de la posibilidad de acumular o no en un mismo procedimiento la analizada acción de desahucio por precario y la acción de indemnización por daños y perjuicios causados por el precarista, todo apunta a una respuesta negativa en nuestro ordenamiento jurídico. La argumentación que esgrime una abundante jurisprudencia menor para cimentar esta solución puede concretarse en la explicación de que ya que la acción de desahucio por precario debe ser encauzada a través del juicio verbal por razón de la materia, y la acción de reclamación de daños y perjuicios debe ventilarse, en cambio, por los trámites del juicio declarativo ordinario, no es posible la acumulación de diversas acciones al tratarse de juicios de distinta naturaleza (exart. 73 LEC (LA LEY 58/2000)) (4) .

B) La convivencia de precarista y dueño de la vivienda no es óbice para el ejercicio de esta acción

La repetida y relevante SAP de Asturias (Secc. 7ª Civil) de 24 de febrero de 2011 mantuvo en esta sede que tienen «perfecta cabida en la acción de desahucio por precario aquéllos (sic) supuestos en que actor y demandado conviven en el inmueble, pero sólo aquel tiene título para poseer, quiere recuperar la plena posesión del inmueble, y cesar en la posesión compartida que hasta ese momento venía tolerando, por querer cesar en la convivencia, cuando ésta no le viene impuesta por la Ley ni por resolución judicial»; criterio que mantienen, entre otras resoluciones judiciales, las mencionadas SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 30 de noviembre de 1999, SAP de Barcelona (LA LEY 174862/1999) (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017 y SJ1ªI (Núm. 19) de Zaragoza de 26 de enero de 2024.

3. ¿Qué se entiende por título para desvirtuar el alcance de esta acción de desahucio?

A) Preliminar

Como indica la ya mencionada y significativa SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017, «al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 (LA LEY 155216-JF/0000),...)»; esto es, como ya sostenía la también indicada SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004, se trata de dilucidar «si la codemandada ostenta o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer y, por tanto, a retener la posesión... (lo que) tiene que ser probado por el ocupante u ocupantes demandados... (no admitiéndose como prueba que se aleguen únicamente) sus circunstancias personales... (como) sus escasos recursos económicos... (y sin que se pueda alegar tampoco que) el ejercicio de la acción de desahucio comporta abuso de derecho». Por consiguiente, como resume la SAP de Islas Baleares (Secc. 5ª Civil) de 17 de octubre de 2023, la «doctrina del Tribunal Supremo es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario, por todas, STS de 26 de octubre de 2017 (LA LEY 152026/2017)».

Sí constituiría un título suficiente para «oponerse al desahucio por precario» la existencia de un derecho real sobre la vivienda, por ejemplo, de un derecho «de habitación» [citada SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017], esto es, «la aportación de título que legitime la posesión que ostenta (el demandado, como un)... derecho real de habitación capaz de enervar el título dominical que ostenta el accionante» [referida SAP de Murcia (Secc. 4ª Civil) de 13 de octubre de 2023].

Más discutible es que pueda hablarse en estos supuestos de la existencia de un contrato de comodato entre el progenitor y sus hijos necesitados que excluiría el precario. La STS (1ª Civil) de 13 de febrero de 2014 indica en este punto que la «cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión». Por tanto, añade esta Sentencia de nuestro Alto Tribunal, para que puedan apreciarse las notas características del préstamo de uso «es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008)». Como confirma la ya mencionada STS (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, «las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario...»; criterio que ya mantuvo, por ejemplo, la SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 24 de mayo de 2023: «La aceptación de la ocupación por un tiempo (es lo único que consta acreditado) tampoco se considera puede comportar un acto propio de aceptación de la misma con carácter indefinido en prestación de alimentos, pues ello no se considera que es un acto inequívoco...».

Pues bien, en la jurisprudencia menor, la SAP de Cádiz (Secc. 8ª Civil) de 5 de junio de 2007, consideró que en estos casos tratados, de existir acuerdo entre las partes y ser temporal la duración de la ocupación, habría «una relación jurídica de comodato... El comodato, regulado en los arts. 1740 a (LA LEY 1/1889)1752 del CC (LA LEY 1/1889), es un contrato principal, real, gratuito, unilateral y temporal que solo da derecho al uso de la cosa, siendo tres sus notas características: la primera que solo se trasmite el uso, conservando el comodante la propiedad de la cosa prestada, la segunda su gratuidad, ubicándose generalmente en el ámbito de las relaciones de parentesco y amistad, en que tiene una mayor plasmación el altruismo y la liberalidad, y la tercera la de su duración temporal, que normalmente viene determinada por su gratuidad y que lo distingue de la donación y del simple precario». En cambio, con mayor precisión en esta materia, la notable y antedicha SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017, puntualiza que: «Dice el Tribunal Supremo, que para distinguir el comodato del precario hay que ir caso a caso (S.TS 30.IV.2011 (LA LEY 37934/2011), 11 de junio 2012 y 14 Julio de 2013), siendo lo fundamental para que exista el contrato de comodato duración determinada o un uso específico, uso específico que debe ser distinto a aquel que es propio de la finca de que se trate. Así, la STS de 2 de octubre de 2008 (LA LEY 137753/2008), solventando la diferencia de criterios entre las distintas Audiencias, venía a concluir que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista". Además, como recoge esta sección, en sentencias de 5 de junio de 2008, de 24 de septiembre de 2008, 5 de octubre de 2006, etc., "la ausencia de plazo para el supuesto uso en su día otorgado, deriva a la calificación de los hechos hacia una verdadera situación de precario, pues del propio tenor del artículo 1750 Código Civil (LA LEY 1/1889), se desprende que la indeterminación del plazo de uso, permite al propietario reclamar la cosa a su voluntad"», sin limitación alguna (5) . En igual sentido denegatorio, entre otras muchas, la predicha e importante SAP de Murcia (Secc. 4ª Civil) de 13 de octubre de 2023 mantiene que tampoco «constituye óbice alguno que permita la exclusión del precario el hecho de que el demandante haya consentido durante largo tiempo el uso de la vivienda por el demandado... (ni tampoco) la vecindad del demandado en dicha vivienda conforme al documento de empadronamiento que se aporta, permite excluir la existencia del precario, dado que se trata de un documento de carácter administrativo que no genera título jurídico alguno que legitime la ocupación de la referida vivienda por el demandado... (En definitiva, es obligatorio que el demandado demuestre) que ese uso se haya acordado durante un tiempo determinado o con una finalidad concreta, lo que daría entrada a la figura jurídica del (contrato de) comodato. Por tanto, ese uso meramente tolerado o consentido puede cesar en cualquier momento por la libre decisión del (progenitor) propietario de la vivienda...» o titular del derecho real posesorio correspondiente; y también la referida SAP de Islas Baleares (Secc. 5ª Civil) de 17 de octubre de 2023, que considera que no «puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada». En conclusión, no hay presunción a favor de la existencia de un contrato de comodato en la cesión de viviendas a familiares, en particular, en la cesión de viviendas por los progenitores a sus hijos mayores de edad en situación de precario: «... la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación... En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local» poseído [SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 13 de marzo de 2020].

También podría considerarse en el juicio de desahucio por precario como título determinante a favor del hijo demandado la probada alegación de que se ha consumado la prescripción adquisitiva o usucapión correspondiente. En efecto, como contempla la ya indicada y relevante STS (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, la «única razón por la que el ocupante de la vivienda hubiera podido oponerse con éxito a la pretensión de la actora, cosa que en modo alguno ha intentado, hubiera sido la acreditación de que ha poseído la vivienda, durante el tiempo requerido por la ley (treinta años), y sin interrupción alguna, como libre de gravamen, poniendo de manifiesto que la vivienda le pertenecía en plena propiedad y libre del derecho de usufructo, pues es esa usucapión liberatoria que debió hacer valer el nudo propietario la que habría tenido la virtualidad de extinguir el usufructo, que en cambio no queda extinguido por el mero hecho de que la usufructuaria permitiera y tolerara el uso de la vivienda por el nudo propietario».

B) No es título suficiente para poseer la mera relación de parentesco existente entre el demandante y el precarista

La jurisprudencia menor viene reiterando en esta materia que es factible el ejercicio de la acción de desahucio por precario «aunque se diera como acreditada la existencia de relación de parentesco entre las partes, sin que... la situación de necesidad (pueda) justificar la denegación del desahucio, no constando que la demandada haya solicitado el establecimiento de derecho de alimentos a su favor frente al actor...» [relacionada SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017]. En efecto, como ya sostuvo la mencionada SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004, el «parentesco, por muy próximo que sea el grado, por sí solo, no justifica el derecho a poseer la vivienda contra la voluntad de su titular dominical puesto que no atribuye al tenedor título jurídico» para alegar una posesión inatacable; confirmando la susodicha SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017, que no es relevante el «vínculo jurídico que relaciona a la actora y el (hijo) demandado», y la también ya aludida y notable SAP de Murcia (Secc. 4ª Civil) de 13 de octubre de 2023, que la «relación de parentesco paterno filial en modo alguno determina la exclusión de la figura jurídica del precario siempre que concurran los requisitos necesarios para su viabilidad...»; pues la «alegación de que el título nace de las obligaciones familiares y de las obligaciones morales entre miembros de la familia, no cuenta con respaldo ni legal ni jurisprudencial» [citada SAP de Islas Baleares (Secc. 5ª Civil) de 17 de octubre de 2023]. En definitiva, como concluyó en esta materia la ya predicha y conocida SJ1ªI (Núm. 19) de Zaragoza de 26 de enero de 2024, la «relación de parentesco entre las partes no determina la atribución de título para el uso del inmueble del que son titulares los demandados».

C) Tampoco supone título bastante en este procedimiento de desahucio la posibilidad de que el precarista pueda solicitar derecho legal de alimentos respecto del progenitor demandante

Partiendo de nuevo de la nombrada y relevante SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004, si «la demandada precisa alimentos en el sentido del artículo 142 del Código civil (LA LEY 1/1889) —que incluye, igualmente, la habitación— deberá reclamarlos... pero no puede hacer valer ese hipotético derecho como título de ocupación de la vivienda propiedad exclusiva de la madre excluyente del precario...» existente y alegado en la demanda por la progenitora. En efecto, ya la SAP de Lérida (Secc. 2ª Civil) de 15 de abril de 1997, estableció en esta concreta sede analizada que, siendo patente que la hija demandada «ocupa la referida vivienda de forma gratuita, cuya posesión jurídica no le corresponde, siendo éstas las características esenciales de la institución de (la figura del) precario... (no es relevante en este proceso, en absoluto, que) pueda interponer la acción que crea oportuna en solicitud de su derecho a los alimentos entre parientes...», conforme a la legislación aplicable; de manera que el «derecho de alimentos debe quedar al margen de lo que es (y puede ser) objeto de debate (en el juicio de desahucio por precario)... en tanto que excede del mismo...; (de manera que no) es éste el proceso adecuado para justificar (de ninguna manera, el posible)... derecho de alimentos del (vástago) demandado frente a su madre...» demandante en el procedimiento entablado [criterio mantenido literalmente, entre otras muchas resoluciones judiciales de esta señalada Audiencia, la SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 15 de octubre de 2014, la antedicha SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017 y la SAP de Barcelona (Secc. 11ª Civil) de 15 de noviembre de 2023].

Por lo tanto, como sostuvo la SAP de Madrid (Secc. 8ª Civil) de 27 de enero de 2022, la «carencia de medios económicos es una cuestión que sólo podría dar lugar, en su caso y de concurrir las circunstancias legalmente previstas, a la reclamación del derecho de alimentos al amparo de los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889)...»; por consiguiente, «inexistente la alegación siquiera de una situación actual de necesidad del demandado, de 48 años de edad, que le legitimara para la reclamación de alimentos a su madre, e inexistente el pacto de alguna de cantidades en concepto de renta o merced, resultaría que la ocupación jurídicamente vendría realizándose por un acto de mera liberalidad, por lo que legítimamente puede la actora poner fin a la misma pues el demandado carece de título que jurídicamente amparara su continuidad en la ocupación, y por tanto en una convivencia, que ella no desea» [citada SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 3 de abril de 2023]; puesto que no «es título que legitime la ocupación de una vivienda el derivado de la carencia de medios para subsistir y que, por tal causa, se tenga derecho a percepción alimenticia con cargo a la madre de quien se encuentra en tal situación de forma que ésta se vea obligada a acoger al hijo en su casa. La razón de ello se encuentra en que aunque el demandado/apelante pudiera tener derecho a percibir pensión alimenticia de su madre/apelada, no entraña ello un derecho a continuar ocupando en contra de la madre la vivienda de su propiedad en la que la misma reside (con la afectación de derechos fundamentales que ello entraña como el derecho a la intimidad y a la vida privada)... La concreción de si existe o no un derecho a percibir alimentos es además una cuestión ajena a un procedimiento como el presente de precario, lo que no obsta a que tales alimentos se puedan solicitar acudiendo a la vía procesal fijada (específicamente) para ello» [citada SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 24 de mayo de 2023].

Como, acertadamente, resume en este concreto punto la SAP de Málaga (Secc. 5ª Civil) de 7 de junio de 2023, el «invocado derecho de alimentos, por hallarse la demandada enferma y con dificultad de acceso al mercado laboral, no puede ser declarado en el procedimiento de desahucio por precario ya que se trata de un derecho que, si es negado por quien debiera prestarlo, deberá ser solicitado en vía judicial y será preciso obtener una resolución judicial en la que se fije su alcance y la forma en la que debe hacerse efectiva la obligación de alimentos... pues, aunque el desahucio por precario sea un procedimiento plenario, ello no significa que se puedan introducir por vía de excepción cuestiones ajenas por completo a la acción de precario», que, por consiguiente, deberán ser ventiladas en el juicio declarativo correspondiente; añadiendo la SAP de Gerona (Secc. 2ª Civil) de 18 de marzo de 2024, que, «a falta de una resolución judicial que establezca la obligación de la actora de prestar alimentos a la recurrente permitiéndole vivir en su propiedad, la misma carece de título para ocupar la vivienda de la actora».

D) En principio, se considera título la sentencia que declare el derecho de alimentos que comprenda la vivienda habitada por el presunto precarista

a) Premisa de este título habilitante

El derecho a alimentos concedido al descendiente poseedor, y que comprende el uso de una vivienda del progenitor demandante en el juicio de desahucio por precario, sí que supone un título hábil para desvirtuar este proceso. Así, por ejemplo, la ya citada y didáctica SAP de Cádiz (Secc. 8ª Civil) de 5 de junio de 2007, partió en este punto de la premisa de que, dada «la minusvalía que sufre el hijo, aunque es mayor de edad (el padre demandante del desahucio) está obligado por sentencia judicial a prestar alimentos al hijo, debiendo entender este concepto en el sentido amplio de la palabra, es decir, no solo la obligación de alimentar sino de prestar habitación y todo aquello que sea necesario para sus necesidades de desarrollo vital y social»; por consiguiente, concluye la Audiencia Provincial, sí que existe en este supuesto concreto «un título que legitima la ocupación».

b) La efectividad de este título no obliga al alimentante a la convivencia con el alimentista

A pesar de que el derecho de alimentos concedido al descendiente alimentista comprenda el derecho a obtener un derecho de habitación respecto del progenitor alimentante, éste no está obligado a convivir con aquél, pues la recepción en la vivienda del alimentante (exart. 149. 1º CC (LA LEY 1/1889)) es un derecho y no una obligación de éste, por lo que podría optar por facilitar al hijo alimentista otro lugar para vivir. Esto es, se trata de una opción que legalmente se atribuye al alimentante y no al alimentista [SAP de Huelva (Secc. 2ª Civil) de 6 de junio de 2019]. En efecto, como señala, por ejemplo, la indicada SAP de Asturias (Secc. 7ª Civil) de 24 de febrero de 2011, el alimentante no tiene «que prestar los alimentos necesariamente manteniendo en su casa al que tiene derecho a ellos, pues el artículo 149 reconoce al obligado a darlos —no al que tiene derecho a percibirlos— la opción de prestarlos en esa forma... Y en el presente caso, la demandante no desea mantener esa convivencia porque... la relación con (las hijas demandadas) se ha ido deteriorando progresivamente. Y además el deber jurídico de convivencia cesó para la madre desde el momento en que las hijas alcanzaron la mayoría de edad... (sin que exista ya) ningún deber jurídico de guarda y custodia para con ellas... (quienes no pueden) obligarla a soportar una convivencia no deseada...». La también mencionada SAP de Madrid (Secc. 8ª Civil) de 27 de enero de 2022, reafirma en este punto que el reconocimiento del derecho de alimentos con inclusión del derecho a habitación, «en ningún caso implicaría que el demandado pueda imponer la convivencia en la misma vivienda a la persona que tiene el derecho al uso y no quiere compartirlo»; y, finalmente, la SAP de Islas Baleares (Secc. 3ª Civil) de 18 de octubre de 2022, concluye que incluso «si el demandado tuviera derecho a recibir alimentos de su madre no podría exigir que le siguiera acogiendo en su domicilio puesto que ello supondría arrebatar al obligado a prestar alimentos su facultad de elegir entre satisfacerlos pagando una pensión o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos (art. 149 del Código Civil (LA LEY 1/1889))»; o como reafirma la indicada SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 24 de mayo de 2023, decae el derecho del demandado en estos supuestos, pues «incluso en caso de existir derecho a tales alimentos no existe en ningún momento una obligación de acoger a la persona perceptora de los alimentos, ya que ello es una opción que corresponde a quien los debe abonar (y no a quien los percibe)».

III. Jurisprudencia básica aplicada</em>

1. Sentencia del Tribunal Supremo

— Sentencia (1ª Civil) de 6 de noviembre de 2024, Ponente D.ª María de los Ángeles Parra Lucán (JUR 2024/432204)

— Sentencia (1ª Civil) de 28 de febrero de 2017, Ponente D. José Antonio Seijas Quintana (RJ 2017/605)

— Sentencia (1ª Civil) de 28 de mayo de 2015, Ponente D. Xavier O’Callaghan Muñoz (RJ 2015/2270)

— Sentencia (1ª Civil) de 13 de febrero de 2014, Ponente D. Xavier O’Callaghan Muñoz (RJ 2014/1341)

— Sentencia (1ª Civil) de 26 de diciembre de 2005, Ponente D.ª Encarnación Roca Trías (RJ 2006/180)

— Sentencia (1ª Civil) de 29 de febrero de 2000, Ponente D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez (RJ 2000/1301)

2. Sentencias de Audiencias Provinciales

— SAP de Gerona (Secc. 2ª Civil) de 18 de marzo de 2024, Ponente D.ª María Isabel Soler Navarro (JUR 2024/1546035)

— SAP de Barcelona (Secc. 11ª Civil) de 15 de noviembre de 2023, Ponente D.ª Mireia Borguñó Ventura (JUR 2024/149735)

— SAP de Islas Baleares (Secc. 5ª Civil) de 17 de octubre de 2023, Ponente D. Mateo L. Ramón Homar (JUR 2024/9932)

— SAP de Murcia (Secc. 4ª Civil) de 13 de octubre de 2023, Ponente D. Carlos Moreno Millán (JUR 2024/1092)

— SAP de Málaga (Secc. 5ª Civil) de 7 de junio de 2023, Ponente D.ª Rosa Fernández Labella (JUR 2023/371015)

— SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 24 de mayo de 2023, Ponente D. Francisco de Paula Puig Blanes (JUR 2023/297551)

— SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 3 de abril de 2023, Ponente D. José Ferrer González (JUR 2023/232210)

— SAP de Islas Baleares (Secc. 3ª Civil) de 18 de octubre de 2022, Ponente D. Jaime Gibert Ferragut (JUR 2022/367934)

— SAP de Pontevedra (Secc. 6ª Civil) de 28 de junio de 2022, Ponente D.ª María Begoña Rodríguez González (JUR 2022/306173)

— SAP de Madrid (Secc. 8ª Civil) de 27 de enero de 2022, Ponente D.ª M.ª. del Mar Ilundáin Minondo (JUR 2022/120139)

— SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 13 de marzo de 2020, Ponente D.ª María del Pilar Ledesma Ibáñez (JUR 2020/238511)

— SAP de Álava (Secc. 1ª Civil) de 31 de julio de 2019, Ponente D.ª Silvia Víñez Argüeso (JUR 2019/275324)

— SAP de Huelva (Secc. 2ª Civil) de 6 de junio de 2019, Ponente D. Enrique Ángel Clavero Barranquero (JUR 2019/239340)

— SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 9 de marzo de 2017, Ponente D. Juan Bautista Cremades Morant (JUR 2017/129625)

— SAP de Alicante (Secc. 5ª Civil) de 24 de enero de 2017, Ponente D.ª Susana Pilar Martínez González (JUR 2017/109256)

— SAP de Cádiz (Secc. 8ª Civil) de 26 de enero de 2016, Ponente D. Ignacio Rodríguez Bermúdez de Castro (JUR 2016/80642)

— SAP de Barcelona (Secc. 13ª Civil) de 15 de octubre de 2014, Ponente D. Juan Bautista Cremades Morant (JUR 2014/294905)

— SAP de Asturias (Secc. 7ª Civil) de 24 de febrero de 2011, Ponente D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente (JUR 2011/157913)

— SAP de Cádiz (Secc. 8ª Civil) de 5 de junio de 2007, Ponente D.ª Lourdes Marín Fernández (AC 2007/1971)

— SAP de Madrid (Secc. 14ª Civil) de 21 de diciembre de 2004, Ponente D.ª Amparo Camazón Linacero (JUR 2005/50501)

— SAP de Barcelona (Secc. 4ª Civil) de 30 de noviembre de 1999, Ponente D.ª María Isabel Cámara Martínez (JUR 1999/322287)

— SAP de Lérida (Secc. 2ª Civil) de 15 de abril de 1997, Ponente D. Joaquín Bernat Monje (AC 1997/976)

3. Sentencia de Juzgado de 1ª Instancia

— SJ1ªI (Núm. 19) de Zaragoza de 26 de enero de 2024, Ponente D.ª Rosa Marta Pablos Violeta.

4. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

— Resolución de 15 de julio de 2011 (RJ 2012/3180)