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I. Introducción

En los últimos años se ha abierto un debate, del que ya algunas legislaciones autonómicas se han hecho eco, sobre la preferencia de quienes sean acogedores para convertirse en adoptantes de un menor o, en caso de que no sea posible, la preferencia del acogimiento permanente sobre la adopción. Se habla de derribar muros, cuando tradicionalmente se venían considerando como realidades jurídicas donde la permeabilidad era prácticamente nula.

El planteamiento no es fácil y este artículo pretende llevar a cabo un acercamiento, desde la perspectiva del interés superior del menor, a algunos aspectos vinculados a estos planteamientos que abogan por la permanencia el menor con la familia de acogida, basados en el vínculo generado y los negativos efectos que la ruptura de estos vínculos puede producir en aquél.

En ese avance hacia una mayor «permeabilidad» entre ambas figuras, existen aún importantes dudas técnicas y descartada que esa permeabilidad pueda ser total hay que poner mucho cuidado en dónde se ponen los límites a fin de que lo que realmente quede protegido sea el interés del menor y no los deseos y la presión de las familias acogedoras, que en los últimos años vienen impulsando un cambio en las normas de algunas Comunidades Autónomas, a mi juicio necesario.

Como punto de partida a la hora de tomar decisiones en la materia es preciso tener presente los estándares internacionales derivados de la Convención de Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (en adelante CDN) y del resto de instrumentos internacionales sobre la materia pues, no en vano, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LOPJM (LA LEY 167/1996)) establece en su artículo 3 que los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) de Naciones Unidas y que esta Convención va a ser el patrón, junto el resto de los Tratados Internacionales, de la interpretación de la LOPJM (LA LEY 167/1996) y de todas las disposiciones legales relativas a las personas menores de edad.

Artículo 3. Referencia a Instrumentos Internacionales.

Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, discapacidad o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.

La presente ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad.

Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente ley y a la mencionada normativa internacional.

La CDN (LA LEY 3489/1990) señala el derecho de los niños que temporal o permanentemente estén privados de su medio familiar a la protección y asistencia especiales del Estado (artículo 20.1), debiendo garantizar otros tipos de cuidados para estos niños (artículo 20.2), entre los que figurarán la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. En todo caso dice la CDN (LA LEY 3489/1990) que, al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico (artículo 20.3).

Respecto a la adopción, la CDN (LA LEY 3489/1990) señala que los estados cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (artículo 21).

II. El interés superior del niño

El artículo 3.1 de la CDN (LA LEY 3489/1990) señala que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Los estándares derivados de la CDN (LA LEY 3489/1990) tienen su base en la consideración de los menores de edad como sujetos de derecho y no solo como objeto de protección y desde esta consideración, su interés superior es la referencia que debe guiar todas las actuaciones que desde las administraciones se desarrollen, interés superior que es la referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos recogidos en la Convención.

Y este interés superior implica que el análisis de los casos debe llevarse a cabo de forma individualizada, pues cada menor tiene necesidades diferentes, algo que es tomado en consideración por las «Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños», aprobadas por Resolución 64/142, de 18 de diciembre de 2009, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuando señala que «todas las decisiones, iniciativas y soluciones […] deberían adoptarse caso por caso a fin de garantizar principalmente la seguridad y protección del niño, y deben estar fundamentadas en el interés superior y los derechos del niño de que se trate» (apartado 6).

Por ello las Directrices consideran que «la evaluación debería […] tener en cuenta la seguridad y el bienestar inmediatos del niño, así como su cuidado y desarrollo a más largo plazo, y debería abarcar las características personales y de desarrollo del niño, sus antecedentes étnicos, culturales, lingüísticos y religiosos, el entorno familiar y social, el historial médico y cualesquiera otras necesidades especiales» (58).

Esto nos debería llevar a una primera conclusión con relación a esta materia y es que las normas deben evitar situaciones rígidas donde el interés superior del menor pueda verse comprometido. Y en sentido opuesto, que puede ser contrario al interés superior del menor presuponer que la continuidad en una familia acogedora es la solución correcta en todos los casos.

Estas Directrices señalan que resultan esenciales las primeras evaluaciones orientadas a evitar perturbaciones indebidas y decisiones contradictorias (59), evitando los cambios frecuentes del entorno de acogimiento, que son perjudiciales para el desarrollo del niño y su aptitud para crear vínculos (60). De la misma forma prevén que las decisiones tengan en cuenta no solo las ventajas e inconvenientes inmediatos sino, también, a más largo plazo, de cada opción examinada (61).

El Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas (CRC) ha abordado este tema en la Observación General numero 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).

El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. Señala el Comité que lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención. Al respecto es importante recordar que en la Convención no hay una jerarquía de derechos. Todos los derechos previstos responden al «interés superior del niño» y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño.

La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.

El CRC subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

• a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3.1 establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
• b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
• c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.

La LOPJM (LA LEY 167/1996) reconoce en su artículo 2 el derecho de todo menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, debiendo primar este interés sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la LOPJM (LA LEY 167/1996) establece una serie de criterios generales a tener presentes, que se ponderarán teniendo en cuenta diversos elementos, entre los que merecen recordarse el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

Por ello en el análisis que se está planteando debe tenerse presente cómo puede verse afectado el interés superior del menor y si, por ejemplo, primar el acogimiento familiar permanente sobre una posibilidad de adopción responde a ese interés superior del menor, porque no siempre va a ser posible que la familia acogedora pueda acceder a la adopción del menor acogido, por poder no concurrir en ella los requisitos mínimos establecidos en el Código Civil (CC).

III. Las previsiones del Código Civil

Efectivamente el artículo 175 del CC (LA LEY 1/1889) fija unas diferencias de edades entre adoptante y adoptado para hacer viable la adopción:

• — La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. Si son dos los adoptantes, bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad.
• — En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a cuarenta y cinco años. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando.
• — Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior.

No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores que, conforme señala el artículo 216 del CC (LA LEY 1/1889), son quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección y quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

El CC no establece ninguna regulación que pueda suponer límites a esa «permeabilidad», por lo que queda a criterio de la correspondiente normativa autonómica.

IV. Las diferencias entre el acogimiento familiar y la adopción

Las diferencias existentes entre el acogimiento familiar y la adopción son claras.

Ambas figuras responden a una finalidad protectora y tienen en común el responder en primer término al interés del menor.

Sin embargo, en el acogimiento familiar procede hablar de ofrecimiento para la colaboración, de disponibilidad y de integración limitada en el tiempo, sin establecimiento de otros lazos que los propios de la convivencia y el afecto.

Por el contrario, en la adopción hemos de referirnos a un ofrecimiento formal, a una idoneidad y a una integración definitiva, desde la creación de vínculos de filiación.

El acogimiento familiar, en tanto forma de ejercer la guarda como medida de protección, tiene por finalidad general proporcionar al menor, para quien se haya acordado la separación de su familia en razón de la situación de desprotección en que se encuentre, una atención sustitutiva o complementaria en un contexto familiar o de convivencia adecuado, atribuyéndose al efecto su guarda a persona o personas determinadas.

De conformidad con lo dispuesto en la legislación civil el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia de quienes lo reciben, imponiendo a estos las obligaciones de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo.

Sin embargo, la formalización de un acogimiento no determina la creación de vínculos, derechos o expectativas sobre el menor distintos a los previstos en la legislación vigente.

Por otra parte, la trascendencia que las decisiones a adoptar en esta materia pueden tener para otros interesados, como la familia biológica, los solicitantes de adopción y los adoptantes, obliga a procurarles las máximas garantías y seguridad jurídica a lo largo de dichos procedimientos, de forma que, en lo que no sea contradictorio con el principio de prevalencia del interés del menor, pueda compaginarse de manera armónica la constante atención a éste con el más estricto respeto a los derechos de que aquéllos son titulares.

La actividad administrativa en esta materia debe ajustarse especialmente, entre otros principios a la anteposición del interés del menor susceptible de adopción respecto del interés de las personas que se ofrecen para adoptar, asegurando, siempre que sea posible, la atención de la voluntad de aquél cuando sea mayor de doce años y la valoración de su opinión cuando, no alcanzando dicha edad, tuviera madurez y capacidad suficientes, así como a la consideración preferente de los casos relativos a menores con características, circunstancias o necesidades especiales.

Nada nuevo digo cuando señalo que en la adopción lo que se pretende es buscar la mejor familia posible, unos padres y/o unas madres, para un niño concreto, que tiene nombre y apellidos, y a quien ampara el derecho, razón por la cual la norma exige de una idoneidad para poder adoptar, donde junto al deseo de ser padres se valoran muchos aspectos, que van desde la diferencia de edad, enfermedades o discapacidades que por características o evolución puedan dificultar la atención del menor mientras no alcance la mayoría de edad, capacidad, madurez y habilidades suficientes para desarrollar adecuadamente sus funciones, así como aptitudes, actitudes y disponibilidad para la atención del menor en todos los órdenes, estabilidad de la relación en caso de ofrecimientos conjuntos, así como voluntad compartida, motivaciones, actitudes y expectativas adecuadas para la adopción, las actitudes, capacidades, motivaciones y voluntad general de las personas que vivan con los que se ofrecieron para la adopción, aptitudes y disponibilidad para comprender y aceptar los hechos diferenciales de ser padre o madre adoptivos y capacidad para hacerlos frente de manera adecuada, adecuada disposición para informar al menor de su condición de adoptado, respetar sus diferencias étnicas, culturales y sociales, adecuada integración social de los solicitantes y de las personas que con ellos convivan, valorándose también la existencia de apoyos externos en el entorno próximo, acreditación de situación económica suficiente y medios de vida estables, vivienda que reúna unas condiciones mínimas, así como equipamientos de la zona donde se ubica o el acceso a los mismos, ….

Hay otros aspectos a valorar que no deben pasar desapercibidos y que por algunas Comunidades Autónomas se han ido considerando prioritarios y que justifican la decisión por encima de otros de los aspectos a valorar, como son la funcionalidad del cuidado que ya responde a las personas menores de edad desde el acogimiento, así como la evitación de una nueva ruptura vincular que vendría a añadir un daño en su desarrollo, obviando la edad de los acogedores, sus aptitudes, ... que ya han sido valoradas como adecuadas para acoger por los profesionales del sistema.

Lo que se valora en estos casos es el cambio de expectativas, la respuesta que se va a dar desde la adopción, diferente a la de la acogida, el cambio jurídico que se plantea en sus relaciones civiles, derechos y deberes nuevos...

No existe ningún derecho de las personas que se ofrecen a adoptar en relación a la asignación de un menor, si bien sí que pueden existir derechos entre las personas que han sido declaradas idóneas en relación a la asignación de un menor cuando cumplan con todos los requisitos legales y técnicos.

Lógicamente, tampoco los acogedores familiares tienen derecho alguno con relación al mantenimiento de un menor en su familia, bien mediante un acogimiento permanente, bien mediante una adopción.

Desde estas premisas debe analizarse caso por caso y valorar el por qué un menor ha podido permanecer en una situación de acogimiento familiar por un tiempo prolongado antes de abordarse su adopción.

De una manera esquemática ese por qué puede obedecer a causas imputables a la administración donde sin causa justificada hayan podido prolongar una situación de acogimiento temporal más allá de los plazos previstos por la ley, pero también a la judicialización de los casos que dificulta la toma de decisiones o incluso actuaciones dilatorias de las propias familias acogedoras con una finalidad de alargar los tiempos y, en consecuencia, hacer del vínculo el argumento sobre el que basar su pretensión.

Cada uno de los casos merece un análisis particular, donde no debe perderse de vista que la solución debe estar fundada en el interés superior del menor, interés que conforme señala Naciones Unidas debe tener en cuenta la seguridad y el bienestar inmediatos del niño, así como su cuidado y desarrollo a más largo plazo, y debería abarcar las características personales y de desarrollo del niño, sus antecedentes étnicos, culturales, lingüísticos y religiosos, el entorno familiar y social, el historial médico y cualesquiera otras necesidades especiales.

V. Cuestiones a resolver

Desde esta perspectiva debemos integrar la multitud de aristas que pueden darse y que llevan a valorar, en el caso concreto:

• — Si es mejor para el interés superior del menor un acogimiento permanente o una adopción, en aquellos casos en que no sea posible la adopción por los acogedores familiares o no lo deseen, habida cuenta de los efectos del transcurso del tiempo en su desarrollo por un lado y la necesidad de estabilidad de las soluciones, estabilidad que en ningún caso garantiza el acogimiento permanente que permite a los acogedores poner fin a la guarda en cualquier momento, así como a la entidad pública en los casos de graves problemas de convivencia o por la falta de colaboración constatada de las personas acogedoras con las medidas establecidas por la Entidad Pública de Protección.
• — O qué es más acorde al superior interés del menor en aquellos casos en que existen varios hermanos.

Y en todo caso, no debe obviarse que la propuesta previa de la Entidad Pública para iniciar el expediente de adopción no será posible cuando no se cumplan los requisitos de diferencia de edad, excepción hecha de los casos de grupos de hermanos o menores con necesidades especiales. Pero además será necesaria la declaración de idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, declaración que deberá ser previa a la propuesta.

Esta idoneidad hace referencia, como señala el CC, a la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.

Esta declaración de idoneidad requiere una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.

E igualmente exige que las personas que se ofrezcan para la adopción asistan a las sesiones informativas y de preparación organizadas por la Entidad Pública o por Entidad colaboradora autorizada.

Qué es más acorde al interés superior del menor, mantener a este bajo la fórmula de un acogimiento familiar permanente ante la falta de idoneidad para ser adoptante, o establecer una presunción iure et de iure de que quien ha sido valorado positivamente para ser acogedor es idóneo también para ser adoptante.

VI. Reflexiones finales

La situación actual es que en algunas Comunidades Autónomas limitan, haciéndola casi excepcional en algunos casos, la «permeabilidad» entre el acogimiento familiar y la adopción, desde el convencimiento de que la motivación de las personas a la hora de optar por una vía u otra es totalmente diferente.

Por otro lado, la realidad y el interés superior del menor hacen que el planteamiento en el que se asientan estos marcos normativos deba ser revisado para adaptarse a las situaciones que de facto se producen y donde el interés superior del menor debe ser la piedra angular en la toma de decisiones.

En ese nuevo marco, la prohibición general de ofrecimientos para la adopción de un menor concreto debe seguir siendo un criterio rector primordial, salvo cuando quienes se ofrecen ya mantuvieran con una especial y cualificada relación previa con aquél y la Entidad Pública de Protección valore esta medida como la más adecuada para su interés superior.

Igualmente, este nuevo marco donde exista una mayor «permeabilidad» no puede convertirse en un procedimiento que permita fraudes de ley, donde el deseo de ser padres adoptivos se canalice a través de ofrecimientos de acogimiento.

En ese modelo debe también replantearse la posibilidad o no de una permeabilidad en sentido inverso, es decir desde la adopción hacia el acogimiento, admitiendo que las personas que se ofrezcan para la adopción puedan también ofrecerse para el acogimiento familiar.

Personalmente, considero que el objetivo último, cuando sea inviable el retorno del menor con su familia biológica, debiera ser la adopción por lo que de estabilidad supone para el menor por lo que supone de integración definitiva, desde la creación de vínculos de filiación, pero priorizando a la familia de acogida, cuando así se valore técnicamente su viabilidad de futuro, a una familia de adopción «nueva».